Angelo Bonaiti – Assegnista di ricerca, Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano – angelo.bonaiti1@unicatt.it
SOMMARIO
1. Premessa.
2. Il divieto di “extraterritorialità” nella disciplina previgente e nell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.
2.1. L’attività extra moenia nelle riforme dell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000.
2.2. I limiti di rilevanza dell’art. 13 del d.l. n. 223/2006 e l’utilità della sua interpretazione.
2.3. La posizione assunta dagli organi comunitari: la comunicazione della Commissione del 2008 e la sentenza della Corte di Giustizia nel caso “Acoset”.
2.4. Il divieto nell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 e nell’art. 4 del d.l. n. 138/2011.
3. L’esegesi dell’art. 17 del Testo unico. Il comma 5 sulla gestione di servizi “non simultaneamente assegnati”.
4. La rilevanza degli ambiti territoriali ottimali per definire l’oggetto sociale delle società miste affidatarie di servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica.
5. L’assenza di “indebiti vantaggi” per il socio privato.
6. Il confronto con la fattispecie della società in house e le conseguenze della violazione del divieto.
7. Osservazioni conclusive.
Il saggio esamina il significato e gli effetti della prescrizione, dettata dall’art. 17, c. 1, del d.lgs. n. 175/2016, sull’oggetto esclusivo dell’attività della società a capitale misto pubblico-privato. Secondo una recente giurisprudenza, l’esclusività dell’oggetto comporta il divieto, per la società mista stessa, di partecipare a procedure di affidamento di commesse ulteriori al contratto originariamente affidatole. Sulla base di una teoria opposta, l’oggetto sociale della società non sarebbe esclusivo; più semplicemente, la società non potrebbe ricevere in via diretta, senza gara, attività diverse da quelle affidate con la “gara a doppio oggetto”. Nel presente lavoro, dopo una ricostruzione storica degli istituti interessati, si offrono alcuni argomenti di carattere letterale e sistematico per sostenere una terza tesi, che si potrebbe definire “intermedia”: l’esclusività dell’oggetto sociale della società mista, chiaramente affermata dall’art. 17, c. 1, non implica un divieto assoluto di partecipare a procedure indette da enti pubblici non soci per l’affidamento della gestione di servizi “omogenei” a quelli già esercitati dalla società.
The essay examines the meaning and effects of the provision laid down in Article 17(1) of Legislative Decree No. 175/2016, concerning the “single corporate purpose” of the mixed public-private companies. According to recent case law, the exclusivity of the corporate purpose prohibits the company’s participation in procurement or award procedures for further contracts than the one originally entrusted. Under an opposing theory, the company’s corporate purpose would not be single; rather, the company would merely be precluded from receiving, by direct award and without a tender procedure, activities other than those entrusted through the original tender. Following a historical overview of the relevant provisions, certain textual and systematic arguments may support a third, “intermediate” thesis: the mixed-capital company’s single corporate purpose does not prevent it from participating in tender procedures launched by public bodies that are not shareholders, for the award of services that are “homogeneous” with those the company already provides.
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