Simona Pelle – Dottoressa di ricerca in Ordine giuridico ed economico europeo, Università degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro – (simonapelle86@gmail.com)
SOMMARIO
1. L’amministrazione e i contratti “atipici”, tra principio di legalità e tipicità degli atti.
2. Il nuovo Codice consacra il “principio di atipicità” per i contratti pubblici.
3. Il Partenariato pubblico-privato in Europa.
4. Il Partenariato pubblico-privato e la direttiva concessioni.
5. Partenariato pubblico-privato e concessione: una “singolare relazione”.
6. È anche una questione di temperatura: opere calde, fredde e tiepide.
7. Il “rischio operativo” è elemento centrale di un’operazione di PPP.
8. Le differenti posizioni all’interno dell’Unione. La giurisprudenza della Corte di giustizia e la direttiva 23 a confronto.
9. P.P.P. e rischio operativo
10. Un esempio pratico. Il PPP in sanità.
11. Considerazioni conclusive.
Il Partenariato pubblico – privato è un fenomeno complesso che prevede una collaborazione tra la parte pubblica e un privato operatore e ingloba al suo interno figure contrattuali tipiche e atipiche. Se l’agire per contratti tipici non pone problemi di sorta, viceversa l’uso di contratti atipici impone una necessaria conciliazione tra il principio di legalità, principio cardine posto a presidio della legalità e della legittimità dell’agere pubblicistico. L’analisi del sistema nel suo complesso conduce necessariamente alla conclusione per cui, anche nell’utilizzo dei contratti atipici, il principio di legalità è rispettato perché la pubblica amministrazione agisce “sempre” in modo “finalizzato”. Nella collaborazione pubblico – privata, “le parti” non si trovano sullo stesso piano e il diritto comune subisce inevitabilmente una compenetrazione pubblicistica. Il nuovo Codice sembra apportare una novità quando riconosce espressamente l’autonomia contrattuale della pubblica amministrazione, consacrando il principio di atipicità, ma in realtà essa è già dotata di tale autonomia. Piuttosto si tratta di esaminare fino a che punto ancora possa parlarsi di una scissione tra diritto comune e diritto pubblico, vista la fisiologica immanenza del vincolo finalistico della parte pubblica. Il PPP “nasce” in Europa ma non gode in questa sede di una compiuta legislazione o di un indirizzo univoco, dimostrazione ne è la “contraddizione” che si ravvisa tra i principali atti europei, la giurisprudenza della Corte di Giustizia e la direttiva concessioni n. 23, la quale neppure menziona i PPP. Il nuovo Codice nato per recepire in seconda battuta tale direttiva, “sistema meglio” la figura del Partenariato, definendolo ora come operazione economica e ponendolo in rapporto da genus a species con le figure contrattuali che ricadono sotto la sua egida. La figura più importante è la concessione, ma diverse sono le problematiche che si riscontrano soprattutto nella fase di ripartizione del rischio operativo e in particolare nelle opere e servizi freddi. La complessità dell’istituto che richiede necessariamente una multidisciplinarietà, una certa dose di discrezionalità, alto tecnicismo, saprà trovare il suo giusto spazio o rimarrà un istituto elitario?
The public-private partnership (PPP) is a complex phenomenon involving collaboration between the public sector and a private operator, encompassing both typical and atypical contractual forms. While typical contracts do not raise significant issues, the use of atypical contracts requires careful reconciliation with the principle of legality, which serves as a cornerstone ensuring the lawfulness and legitimacy of public sector actions. An analysis of the system as a whole leads to the conclusion that, even in the use of atypical contracts, the principle of legality is upheld, as the public administration always acts with a specific purpose in mind. In public-private collaboration, the parties are not on equal footing, and common law is inevitably influenced by public law principles. The new Public Procurement Code seems to introduce a novelty by explicitly recognizing the contractual autonomy of the public administration, thereby endorsing the principle of contractual atypicality. However, this autonomy was already inherent in the system. The real question lies in determining to what extent there is still a separation between common law and public law, given the inherent finality-driven nature of the public sector’s actions. The PPP originated in Europe but lacks comprehensive legislation or a unified direction at the European level. This is evident in the contradictions found among major European acts, the jurisprudence of the Court of Justice, and Directive 2014/23 on concessions, which does not even mention PPPs. The new Public Procurement Code, designed in part to implement this directive, better organizes the PPP framework, now defining it as an economic operation and positioning it in a genus-species relationship with other contractual forms under its umbrella. The most prominent form is the concession, but several challenges remain, particularly in the allocation of operational risk, especially regarding cold infrastructure and services. The complexity of the PPP model, which necessarily requires a multidisciplinary approach, a degree of discretion, and technical expertise, raises the question: will it find its proper place in the legal system, or remain an elitist instrument?
