Fabio Cintioli – Professore Ordinario di Diritto amministrativo presso l’Università degli Studi internazionali di Roma – fabio.cintioli@scea.eu
SOMMARIO
1. La concessione tra concorrenza e mercatismo, discrezionalità amministrativa e principio del risultato: due spinte contrapposte.
2. Il contratto di servizio e la concessione.
3. La fase di selezione del concessionario tra vincolo mercatista e indirizzo politico-amministrativo.
4. La fase esecutiva: esiste ancora una spazio per il diritto amministrativo?
5. Concorrenza “per” il mercato e vigilanza antitrust sulle concessioni.
6. La finanza di progetto, il promotore e il diritto di prelazione e la (“controvisione”) mercatista.
7. I contratti a valle del concessionario e il trionfo del mercatismo: il vincolo ad affidare (con gara) contratti non necessari e l’intervento (necessario) della Corte costituzionale.
8. Segue: il codice del 2023.
9. Il difficile equilibrio tra rischio operativo ed equilibrio economico finanziario.
L’articolo esamina due tendenze contrapposte che riguardano la concessione amministrativa: da un lato, il principio di concorrenza e il mercatismo, dall’altro lato, la discrezionalità amministrativa e l’influenza dell’indirizzo politico-amministrativo. La prima tendenza spesso provoca un maggiore formalismo e l’aumento degli oneri procedimentali, in nome della “religione della gara pubblica”, la seconda consiglia più flessibilità e discrezionalità più ampia. L’articolo si sforza di esaminare come le due spinte contrapposte influenzano i problemi più importanti della disciplina della concessione. Si parte della sua natura contrattuale, per poi esaminare la fase di selezione del concessionario, quella di esecuzione della concessione, la vigilanza antitrust sugli abusi di posizione dominante, la disciplina della finanza di progetto e del diritto di prelazione del promotore, la questione dei contratti che il concessionario deve affidare a valle e infine la delicatissima mediazione tra il rischio operativo del concessionario e l’equilibrio economico finanziario della sua impresa.
The article examines two opposing trends concerning administrative concessions: on the one hand, the principle of competition and market-oriented approaches; on the other hand, administrative discretion and the influence of political-administrative policy guidance. The former trend often results in increased formalism and a rise in procedural burdens, in the name of the “cult of public tendering”, while the latter calls for greater flexibility and a broader scope of discretion. The article seeks to analyse how these opposing forces affect the most significant issues in the legal framework governing concessions. It begins with an examination of their contractual nature, and then turns to the phase of selection of the concessionaire, the execution of the concession, antitrust supervision of abuses of dominant position, the regulation of project finance and the promoter’s right of pre-emption, the issue of downstream contracts to be awarded by the concessionaire, and finally the particularly delicate balancing exercise between the concessionaire’s operational risk and the financial and economic equilibrium of its undertaking.
